Réf : CE, 27 avril 2021, sté CBI, n°437148, mentionné aux tables du recueil Lebon

L’arrêt du Conseil d’Etat « CBI » du 27 avril 2021 apporte une nouveauté quant à l’objet des marchés de substitution (ce qui peut en relever ou non) et par suite le régime procédural et financier qui en découle.

L’arrêt traite ici d’une situation conflictuelle dans laquelle, après mise en demeure restée infructueuse, le titulaire reste défaillant quant à son obligation non seulement d’achever les travaux, mais également, à son obligation de réparer les malfaçons des travaux réalisés.

L’acheteur a plusieurs possibilités de nature coercitives : soit la mise en régie, soit la résiliation simple, soit la résiliation aux frais et risques qui permet à l’acheteur de conclure un marché de substitution, pour l’achèvement des travaux, précise le CCAG. Quid des travaux destinés à la reprises des malfçons ?

En cas de résiliation aux frais et risques, le pouvoir adjudicateur passe un marché de substitution, prévu à l’article 49 du CCAG Travaux, avec un autre entrepreneur, qui est communiqué à l’ancien titulaire.

Au-delà même des CCAG, le Conseil d’Etat, dans son arrêt « Treuils et Grue Labor » du 18 décembre 2020, est allé plus loin en posant une règle générale applicable aux contrats administratifs, revêtant le caractère d’une règle d’ordre public, selon laquelle, même dans le silence du contrat, l'acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant, dès lors qu’il est destiné à surmonter l'inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu'ils entravent l'exécution d'un marché :

« il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'acheteur public de fournitures qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter les prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce. La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l'inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu'ils entravent l'exécution d'un marché de fournitures, est possible même en l'absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l'intérêt général qui s'attache à l'exécution des prestations. La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l'acheteur public. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l'acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d'une règle d'ordre public.
Par ailleurs, même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s'il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elle prévoient qu'une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d'une gravité suffisante. »

Les prestations de reprise de malfaçons doivent-elles faire l’objet d’un marché séparé ? Peuvent-elles être incluses dans le marché de substitution ? Dans l’affirmative, le droit du titulaire du marché initial de suivre l’exécution du marché de substitution pour les travaux destinés à achever les ouvrages, est-il étendu aux prestations de réparation des malfaçons ?

Oui, dit le Conseil d’Etat, sous les conclusions de Madame la Rapporteure publique, Mireille Le Corre (conclusions accessibles sur « arianeweb »), que cela soit sur le fondement du CCAG ou sur le fondement des règles générales applicables aux contrats administratifs.

Après avoir cité l’article 49 du CCAG Travaux, le Conseil d’Etat juge que :

"6. Il résulte de ces stipulations et des règles générales applicables aux contrats administratifs que le maître d'ouvrage d'un marché de travaux publics peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant. La mise en œuvre de cette mesure coercitive n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant et ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat. Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.
7. Si les contrats passés par le maître d'ouvrage avec d'autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n'a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis aux règles énoncées au point précédent et, en particulier, au droit de suivi de leur exécution, il est loisible au maître d'ouvrage qui, après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l'exécution du contrat à un autre entrepreneur, d'inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s'exerce sur l'ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu'il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l'objet de contrats conclus sans mise en régie préalable. »
8. Il suit de là qu'en jugeant qu'il ne résulte d'aucune stipulation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ni d'aucune règle générale applicable aux contrats administratifs que, lorsque l'entrepreneur dont le marché est résilié n'a pas exécuté les travaux de reprise des malfaçons prescrits par le pouvoir adjudicateur, il disposerait du droit de suivre l'exécution de ces mesures, alors qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent qu'il bénéficie de ce droit lorsque ces travaux de reprise sont inclus dans un marché de substitution destiné à la poursuite de l'exécution du contrat, la cour administrative d'appel de Nantes a commis une erreur de droit."

En cas de résiliation aux frais et risques, le pouvoir adjudicateur passe un marché de substitution, prévu à l’article 49 du CCAG Travaux, avec un autre entrepreneur, qui est communiqué à l’ancien titulaire.

Le marché de substitution pour l’achèvement des travaux doit avoir le même objet ou permettre de parvenir au même résultat.

Conformément à ce que prévoit l’article 49.5 du CCAG-Travaux de 2009, l’entreprise dont le contrat est résilié doit être en mesure de suivre l’achèvement des travaux dès lors qu’il est tenu de couvrir la différence entre le coût du marché de substitution et celui lu marché résilié.

Aussi, le régime du marché de substitution impose en pratique de notifier au titulaire du marché initial le nouveau marché avant le commencement des travaux, afin qu’il puisse suivre l’exécution du marché de substitution (CE, 7 mars 2005, société d’études et entreprise d’équipements, req. n° 241666) à savoir vérifier ce qui est demandé et le coût qui lui sera mis à sa charge.

En revanche, le Conseil d'État avait précisé, dans l’arrêt « Morillon » ( CE, 9 juin 2017, société entreprise Morillon Corvol Courbot, req. n° 399382, Tables p. 677 ; CE, 9 juin 2017, société Pointe-à-Pitre, req. n° 399581), que si l’entrepreneur n’a pas exécuté les mesures de conservation et de sécurité prescrites par le maître d'ouvrage (mesures qui peuvent inclure la démolition), il n’a pas le droit de suivre l’exécution d’office de ces mesures, travaux distincts des travaux du marché de substitution, car les mesures conservatoires ne sont pas destinés à achever les ouvrages, mais sont destinés à assurer la conservation et la sécurité des ouvrages avant le fermeture du chantier et relèvent de l’article 46 du CCAG :

« Considérant qu'il résulte des stipulations de l'article 49.5 du CCAG Travaux citées ci-dessus que l'entrepreneur dont le marché est résilié à ses frais et risques doit être mis à même d'user du droit de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d'un marché de substitution ; que ce droit de suivi est destiné à lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge ; qu'en revanche il ne résulte d'aucune stipulation du CCAG Travaux que, lorsque l'entrepreneur dont le marché est résilié n'a pas exécuté les mesures de conservation et de sécurité prescrites par le pouvoir adjudicateur dans les conditions fixées par les stipulations de l'article 46 du CCAG Travaux, mesures qui peuvent comprendre la démolition des ouvrages réalisés et qui sont elles aussi à la charge de l'entrepreneur, ce dernier disposerait du droit de suivre l'exécution d'office de ces mesures ; »

Avec l’arrêt « CBI », il faut retenir qu’un marché de substitution tendant à remédier aux non-façons peut inclure la reprise de malfaçons et que par suite, le droit du titulaire du marché initial au suivi de l’exécution du marché de substitution s’applique également aux prestations tendant à la reprise des ouvrages.

La solution devrait restée inchangée, en application du nouveau CCAG Travaux (arrêté du 30 mars) applicable à compter du 1er octobre 2021, les règles étant d’ordre public.

En somme :

•  Les travaux qui portent uniquement sur des travaux de reprise de mal façons n’ont pas à relever du régime des marchés de substitution. Ces marchés ne sont pas soumis à la règle du droit au suivi de son exécution.
• En revanche, les marchés comprenant des travaux destinés à l’achèvement des ouvrages et des reprises de malfaçons suivent le régime des marchés de substitution.
  Cette solution revêt un côté pratique. Si le marché conclu avec un tiers répond bien à une nécessité d’achèvement des ouvrages, et qu’il contient également des réparations, il relève dans son ensemble du champ du marché de substitution et alors, le droit de suivi du titulaire du marché initial s’exerce sur l’ensemble des prestations, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient dû faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable.

Faut-il craindre un risque de dérive et la passation de marché dit de substitution mais dont l’objet principal répond à des reprises de malfaçons et accessoirement à des prestations d’achèvement ? A vrai dire non, dans les deux cas, les surcoûts sont à la charge du titulaire (pour autant que les règles procédurales soient respectées). En revanche, cela aura donné davantage de garanties de suivi d’exécution au titulaire du marché initial, ce qui est plus protecteur pour le titulaire du marché initial.

Rappelons que la méconnaissance du droit de suivi a pour effet de décharger le titulaire des sommes en cause. Cela est en revanche sans incidence sur les pénalités de retard ou les dommages et intérêts pour mauvaise exécution.

En cas de résiliation du marché initial, le décompte général est alors notifié à l’entrepreneur après règlement définitif du marché de substitution (CAA Lyon 23 octobre 2008, Sarl Chossière Construction, req. n° 05LY01455, Tables p. 624).  Le coût est calculé sur les prix actualisés (CE Sect. 5 novembre 1982, Sté Propétrol, req. n° 19413, rec. CE, p. 381).

Fanny MICHEL